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재량행위와 기속행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ①행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.정답
- ②「대기환경보전법」상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.정답
- ③건축허가권자는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 「건축법」 등 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가를 거부할 수는 없다.정답
- ④「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.정답
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정답 ②기속행위와 재량행위
정답: 공식 최종정답 기준 · 검수 방식
정답 근거
정답은 ②입니다. 대기오염물질배출시설 설치허가는 새로운 특별한 권리를 설정하는 특허가 아니라 법령상 금지를 해제하는 허가입니다. 판례(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두22799 판결)는 대기환경보전법상 배출시설 설치허가 신청이 허가기준에 부합하고 허가제한사유에 해당하지 않으면 원칙적으로 허가하여야 하고, 중대한 공익상 필요가 있을 때에만 거부할 수 있다고 보았습니다. 특정인에게 오염물질을 배출할 수 있는 권리를 설정하는 행위로서 재량행위라고 본 것은 구 「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」상 총량관리사업장 설치허가이므로, 선지는 두 허가를 혼동한 것입니다.
보기별 검토
① 재량권의 한계를 벗어났다는 사정은 원칙적으로 처분의 효력을 다투는 사람이 주장·증명합니다.
③ 일반적인 건축허가는 중대한 공익상 필요가 없는 한 법령상 제한사유 외의 이유로 거부할 수 없습니다.
④ 토지 형질변경허가를 수반하는 건축허가는 개발행위의 공익적 판단이 결합되므로 재량행위입니다.
풀이 요령 · 관련 개념
관련 개념: 허가라는 명칭만으로 기속성을 단정하지 않고 근거 법령의 문언, 요건의 불확정성, 결합된 인허가와 공익 판단의 성격을 검토해야 합니다.