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재량행위와 기속행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ①행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.정답
- ②「대기환경보전법」상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.정답
- ③건축허가권자는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 「건축법」 등 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가를 거부할 수는 없다.정답
- ④「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.정답
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정답 ②기속행위와 재량행위
정답: 공식 최종정답 기준 · 검수 방식
정답 근거
정답은 ②이다. 대기오염물질배출시설 설치허가는 새로운 특별한 권리를 설정하는 특허가 아니라 법령상 금지를 해제하는 허가이다. 판례는 법정 요건을 갖추면 허가하여야 하는 기속행위로 보므로 처분 여부와 내용을 행정청이 자유롭게 선택하는 재량행위라고 설명할 수 없다.
보기별 검토
① 재량권의 한계를 벗어났다는 사정은 원칙적으로 처분의 효력을 다투는 사람이 주장·증명한다.
③ 일반적인 건축허가는 중대한 공익상 필요가 없는 한 법령상 제한사유 외의 이유로 거부할 수 없다.
④ 토지 형질변경허가를 수반하는 건축허가는 개발행위의 공익적 판단이 결합되므로 재량행위이다.
풀이 요령 · 관련 개념
관련 개념: 허가라는 명칭만으로 기속성을 단정하지 않고 근거 법령의 문언, 요건의 불확정성, 결합된 인허가와 공익 판단의 성격을 검토해야 한다.