2024 행시 2차 상법 3번 해설

1. 문제의 소재

甲은 '천안불고기'라는 상호를 등기하지 않고 사용해 왔습니다. 乙이 같은 시에서 '뉴 천안불고기'라는 상호로 같은 업종의 영업을 하여 고객의 오인이 발생하였을 때, 미등기 상호권자인 甲이 상법상 상호사용의 폐지를 청구할 수 있는지가 문제입니다.

2. 상호권과 미등기 상호의 보호

상인은 원칙적으로 상호를 자유롭게 선정할 수 있고(상법 제18조), 상호를 선정·사용한 상인은 상호를 사용할 권리(상호사용권)와 타인의 부정한 사용을 배척할 권리(상호전용권)를 가집니다. 상법 제22조는 등기된 상호와 같은 상호의 등기를 막는 규정이므로 甲에게 적용되지 않지만, 제23조는 상호의 등기 여부를 묻지 않고 부정한 목적의 상호 사용을 금지하므로 미등기 상호도 보호됩니다.

3. 상법 제23조의 요건

• 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호의 사용(제1항): 상호의 동일 여부뿐 아니라 주요 부분의 유사성, 영업의 종류와 지역, 거래 실정 등을 종합하여 일반인이 두 영업을 혼동할 우려가 있는지로 판단합니다.
• 부정한 목적(제1항): 판례는 '어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도'라고 봅니다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결).
• 청구권자(제2항): 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있습니다. 등기한 자는 손해의 염려를 증명할 필요가 없지만, 미등기 상호권자는 손해의 염려를 증명해야 합니다.
• 부정목적의 추정(제4항): 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정합니다. 이 추정은 등기 상호에만 적용되므로, 미등기인 甲은 이 추정을 받지 못하고 부정한 목적을 직접 증명해야 합니다.

4. 사안의 적용

• 오인 가능성: '뉴 천안불고기'는 甲의 상호 '천안불고기'를 그대로 포함하고 있고, 덧붙인 '뉴'는 새로운 지점이나 계열점이라는 인상을 줄 뿐 식별력이 약합니다. 두 식당은 같은 A시에서 같은 음식점 영업을 하며, 실제로 고객이 두 식당을 동일한 식당으로 오해하고 있으므로 오인 가능성이 인정됩니다.
• 부정한 목적: 甲은 추정 규정의 도움을 받지 못하지만, 甲의 식당이 여러 차례 TV 프로그램에 소개되어 지역에서 널리 알려진 점, 乙이 그 이후 같은 시에서 같은 업종으로 주요 부분이 동일한 상호를 선택한 점, 실제 고객 오인이 발생한 점 등 간접사실을 통해 乙이 甲의 명성에 편승하려는 의도를 증명할 수 있을 것입니다. 다만 '천안'이 지명이고 '불고기'가 음식 명칭이라 乙이 지역 특색을 나타내려 했을 뿐이라고 다툴 수 있으나, 같은 지역에 이미 알려진 동일 명칭의 식당이 있음을 알고 그 명칭을 그대로 채택한 이상 이 항변은 받아들여지기 어렵습니다.
• 손해의 염려: 고객이 甲의 식당 대신 乙의 식당을 방문하는 상황이 이미 발생하였고, 乙 식당의 품질 문제가 甲의 신용을 훼손할 우려도 있으므로 손해를 받을 염려가 인정됩니다.

5. 효과와 결론

甲은 상법 제23조 제2항에 따라 乙에게 '뉴 천안불고기' 상호의 폐지를 청구할 수 있으며, 이에는 현재의 사용 중지와 장래의 사용 금지가 포함됩니다. 또한 손해가 발생하였다면 손해배상도 청구할 수 있습니다(제23조 제3항). 다만 미등기 상호권자이므로 부정한 목적과 손해의 염려를 甲이 증명해야 한다는 점에서 등기한 경우보다 불리하며, 실무상 상호를 등기해 두는 것이 바람직합니다.

이와 별도로 甲의 상호가 TV 소개 등으로 국내에 널리 인식된 영업표지라고 인정되면, 乙의 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업주체 혼동행위에 해당하여 같은 법에 따른 금지청구와 손해배상청구도 할 수 있습니다. 이 경우에는 부정한 목적을 증명할 필요가 없는 대신 주지성을 증명해야 합니다.