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소송행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ①소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.정답
- ②기피신청을 받은 법관이 ｢형사소송법｣ 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.정답
- ③절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.정답
- ④미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.정답
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정답 ③소송행위의 하자
정답: 공식 최종정답 기준 · 검수 방식
정답 근거
정답은 ③입니다. 판례는 절차형성적 소송행위가 착오로 무효가 되려면 통상인의 판단을 기준으로 중요한 점에 관한 착오가 있을 것, 그 착오가 행위자나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생했을 것, 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반할 것을 요구합니다. 특히 판례는 첫째 요건의 「중요한 점」에 동기도 포함된다고 명시합니다(대법원 1992. 3. 13. 자 92모1 결정). ③은 세 요건 중 첫째만 적은 데다 동기의 착오를 제외한다고 하여 판례의 기준과 다릅니다.
보기별 검토
① 소송행위가 성립하지 않은 경우에는 무효인 경우와 달리 하자의 치유가 문제되지 않습니다. 옳습니다.
② 기피신청 후 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 효력이 없고, 나중에 기각결정이 확정되어도 마찬가지입니다. 옳습니다.
③ 판례의 착오 무효 요건을 잘못 설명하여 틀렸습니다.
④ 의사능력 있는 미성년 피해자는 법정대리인의 동의 없이도 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있습니다. 옳습니다.
풀이 요령 · 관련 개념
풀이 요령: 소송행위의 착오는 「중요한 점(동기 포함)의 착오 + 귀책사유 없음 + 유효로 하면 현저히 정의에 반함」 세 요건을 함께 기억합니다. 요건을 하나만 적거나 다른 제한을 덧붙이면 함정입니다.