문제 06정답을 고른 뒤 해설을 펼쳐보세요.
책임조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
- ①｢형법｣ 제12조에서 말하는 강요된 행위의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.정답
- ②우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 된 수험생이 암기한 답을 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다.정답
- ③｢병역법｣ 제88조제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌하는데, 여기에서 정당한 사유는 책임조각사유인 기대불가능성이 있는 경우를 말한다.정답
- ④상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 불문율이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.정답
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정답 ③기대불가능성
정답: 공식 최종정답 기준 · 검수 방식
정답 근거
정답은 ③입니다. 대법원 전원합의체는 병역법상 「정당한 사유」를 구성요건해당성을 조각하는 사유로 보았습니다. 위법성조각사유나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별되므로 ③은 틀렸습니다. 이에 따라 진정한 양심에 따른 병역거부는 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판단했습니다.
보기별 검토
① 판례는 강요된 행위의 「저항할 수 없는 폭력」을 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우로 설명합니다. 옳습니다.
② 우연히 시험문제를 미리 알게 된 수험생에게 그 답을 쓰지 말라고 기대하는 것은 보통 불가능하다는 것이 판례입니다. 옳습니다.
③ 정당한 사유의 체계적 지위를 책임조각사유로 잘못 설명했습니다.
④ 상관의 명령에 절대 복종하는 불문율이 있다는 것만으로는 고문치사 같은 명백한 위법명령에 따른 행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없습니다. 옳습니다.
풀이 요령 · 관련 개념
풀이 요령: 「정당한 사유」는 법률마다 지위가 다를 수 있습니다. 병역법의 정당한 사유는 판례상 구성요건 단계에서 판단한다는 결론을 기억합니다.