문제 원문

제1문 · 50점

제 1 문. 甲은 A시에서 Y어린이집을 설치ㆍ운영하고 있다. A시 소속 공무원 B는 甲이 자신의 자녀를 Y어린이집의 보육교사로 근무한 것처럼 허위로 보고하여 보조금을 부정하게 교부받았다는 신고를 받고, Y어린이집을 방문하여 운영 상황 등을 조사하였다. 조사 당시 B는 그 권한을 표시하는 증표를 휴대하지 아니하였다. 그 후 A시장은 「영유아보육법」 제40조제3호 및 제45조제1항제1호에 근거하여 甲에게 보조금 반환 및 어린이집 3개월 운영정지를 명하는 처분을 하였다. (총 50점) 1) 甲은 B가 Y어린이집 방문 조사 시 증표를 휴대하여 제시하지 않은 위법이 있으므로 방문 조사 결과를 근거로 한 보조금 반환 명령 및 운영정지 명령은 위법하다고 주 장한다. B의 방문 조사의 법적 성격을 검토하고, 甲의 주장의 당부를 검토하시오. (20점) 2) 甲이 보조금을 부정하게 교부받은 당시의 「영유아보육법」 및 같은 법 시행령에서는 해당 행위에 대한 처분기준으로 3개월 운영정지 명령을 규정하고 있었다. 그러나 위 조사 이후 같은 법 시행령이 개정되어 처분기준이 1개월 운영정지 명령으로 변경되었고, 별도의 경과규정은 없었다. 甲은 A시장이 개정된 법령이 아닌 보조금 교부 당시의 법령에 따라 3개월 운영정지 명령을 한 것은 위법하다고 주장한다. 甲의 주장의 당부를 검토하시오. (10점) 3) 한편, A시장은 Y어린이집 인근에서 발생한 대규모 산불에 따른 피해로 정상적인 보육이 어렵다고 판단하여 Y어린이집에 대하여 「영유아보육법」 제43조의2제1항에 따라 2개월간의 휴원을 명하였다. 그로 인해 Y어린이집의 원생 대부분이 다른 유치원으로 옮겼고 , 甲은 등록 인원의 감소에 따른 상당한 재산상 손실을 입었다 . 「영유아 보육법」에서는 이에 대한 손실보상에 관한 규정을 두고 있지 않다. 이 경우 甲이 손실보상을 청구할 수 있는지 검토하시오. (단, A시장의 휴원명령은 적법한 것으로 봄) (20점) <참조조문> 현행 법령을 사례해결에 적합하도록 수정하였음 「영유아보육법」 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. - 2. 생략 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 제42조(보고와 검사) ① 교육부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자로 하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영 상황을 조사하게 하거나 장부와 그 밖의 서류를 검사하게 할 수 있다. ② 제1항에 따라 관계 공무원이 그 직무를 수행할 때에는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 제43조의2(어린이집에 대한 휴원명령) ① 교육부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 천재지변이나 감염병 발생 등 긴급한 사유로 정상적인 보육이 어렵다고 인정하는 경우 어린이집의 원장에게 휴원을 명할 수 있다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 교육부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 1. - 5. 생략 6. 제42조에 따른 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 또는 조사ㆍ검사를 거부하거나 기피한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 교육부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영 하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 2. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 「영유아보육법 시행령」 (이하 생략)

핵심 논점

  1. 강제조사의 절차와 후속 처분, 제재법령의 시간적 적용을 묻는 문제로 보인다.

  2. 증표 미제시의 위법과 처분에 미치는 영향의 구별

  3. 행정기본법 제14조 제3항 단서에 따른 완화된 기준 적용

  4. 휴원으로 인한 특별희생 여부와 보상규정 부재의 구제

답안 목차

  • Ⅰ. 서론: 조사·제재·적법한 공용침해의 구별
  • Ⅱ. 소문항 1: 권력적 행정조사와 위법한 조사에 기초한 처분 (20점)
  • Ⅲ. 소문항 2: 제재처분의 행위시법 원칙과 유리한 신법 (10점)
  • Ⅳ. 소문항 3: 특별희생 및 보상규정 없는 경우의 청구 (20점)
  • Ⅴ. 결론: 하자별 법적 효과

해설

B의 방문은 보조금 집행의 적정성을 확인하기 위한 행정조사입니다. 조사 거부·기피에 시정명령, 그 불이행에 운영정지·폐쇄가 예정되어 있으므로 단순한 임의적 협조 요청이 아니라 수인의무를 전제로 한 권력적 사실행위로 볼 수 있습니다. 제42조 제2항은 증표의 휴대와 제시를 요구하므로 이를 지키지 않은 조사는 절차상 위법합니다.

이 조사에 근거한 처분의 위법 여부에는 조사와 처분의 독립성을 강조하는 부정설, 적법절차 보장을 중시하는 긍정설, 조사 하자의 중대성과 처분에 미친 영향을 따지는 절충설이 대립합니다. 판례는 세무조사가 본연의 목적이 아닌 부정한 목적으로 행해져 중대한 위법이 있으면 그 조사로 수집한 과세자료에 기초한 과세처분도 위법하다고 보았습니다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 다만 위법한 조사를 거쳤다는 사정만으로 모든 후속 처분을 일률적으로 위법·무효라 할 수는 없습니다. 다만 증표 제시는 조사권한을 확인하고 무권한 조사를 차단하는 권익보호 절차이고, 사안에는 그 목적이 다른 방법으로 충족되었다는 사정이 없습니다. 해당 조사자료가 두 처분의 기초라는 점까지 고려하면 적법절차를 중시하여 甲의 위법 주장을 긍정하는 논증이 가능합니다. 반대로 신분·권한을 명확히 알고 자발적으로 자료를 제출했다는 등 추가 사정이 있다면 하자의 영향에 대한 평가가 달라질 수 있습니다. 조사 자체의 위법과 처분의 효과를 나누어 논증해야 합니다.

운영정지는 위반행위에 대한 제재처분입니다. 행정기본법 제14조 제3항 본문은 원칙적으로 행위 당시의 법령을 적용하지만, 단서는 행위 후 제재기준이 가벼워지고 특별한 규정이 없으면 변경된 법령을 적용하도록 합니다. 사안의 시행령은 처분 전에 3개월에서 1개월로 완화되었고 경과규정도 없으므로 1개월 기준을 적용해야 합니다. 구법에 따라 3개월을 명한 처분이 위법하다는 甲의 주장은 타당합니다. 단서는 개정이 처분 전에 이루어진 경우를 전제로 하며, 처분 이후의 개정이라면 처분시 법령을 기준으로 위법 여부를 판단하므로 결론이 달라집니다.

휴원명령은 적법하다는 전제이므로 위법한 직무행위를 요건으로 하는 국가배상과 구별합니다. 손실보상에는 공공필요에 따른 재산권 침해와 사회적 제약을 넘는 특별희생이 요구됩니다. 재난으로 보육이 어려운 시설에 대한 일시적 안전조치는 사회적 제약으로 평가할 여지가 있고, 장래 원생 유지에 대한 기대나 영업기회 감소가 곧 보상대상 재산권은 아닙니다. 손실의 크기만으로 특별희생을 확정해서는 안 됩니다. 특별희생을 인정하더라도 헌법 제23조 제3항은 보상의 법률상 근거를 요구하므로 보상규정 없이 헌법만으로 곧바로 금전 지급을 청구하는 데에는 한계가 있습니다. 직접효력설·유추적용설·위헌무효설을 구별하고(보상규정 없는 재산권 제한을 헌법불합치로 본 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 등 결정 참조), 적용 가능한 보상법률의 유추 가능성이나 보상 없는 제한의 위헌심사를 검토하되, 주어진 사정만으로 甲의 보상청구를 당연히 인정할 수는 없다고 결론냅니다.

채점 포인트

  • 조사 거부에 대한 제재를 근거로 강제조사 성격을 설명한다.

  • 증표 미제시와 후속 처분 위법을 별개의 단계에서 논증한다.

  • 유리한 신법 적용의 명문 근거를 제시한다.

  • 휴원 손실에서 특별희생·재산권성·보상근거를 각각 검토한다.

관련 개념

  • 행정조사
  • 적법절차
  • 제재처분
  • 법령의 시간적 적용
  • 특별희생
  • 손실보상

서술형 시험에는 공식 정답이 없습니다. 해설과 채점 포인트는 답안 작성을 위한 참고 자료입니다.