2026 국가직 9급 형법총론 정답·해설

정답은 ④입니다. 판례는 미필적 고의가 있으려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있어야 할 뿐 아니라, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 봅니다(용인설). 인식만으로 족하다고 한 ④는 인식 있는 과실과 구별되지 않게 되므로 틀렸습니다.

✗① 의료과실은 결과의 예견·회피 가능성이 있었는데도 하지 못한 점이 인정되어야 하고, 같은 업무에 종사하는 일반적 의사의 주의 정도를 기준으로 판단합니다. 옳습니다.

✗② 살해할 목적으로 총을 쏘아 다른 사람이 맞아 죽은 방법의 착오에서도 판례는 살인의 고의를 인정합니다(법정적 부합설). 옳습니다.

✗③ 행정단속법규라도 명문 규정이나 명확한 해석상 근거가 없으면 고의가 있어야 처벌할 수 있습니다. 옳습니다.

✓④ 용인의 의사를 불요라고 하여 틀렸습니다.

정답은 ③입니다. 판례는 소아기호증 같은 성격적 결함이 있다는 사정만으로는 심신장애에 해당하지 않지만, 그 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다고 봅니다. 다른 사유와 경합된 경우에도 여지가 없다고 한 ③은 틀렸습니다.

✗① 심신상실과 심신미약은 모두 심신장애 상태이며 장애 정도의 강약 차이일 뿐입니다. 옳습니다.

✗② 음주운전할 의사로 만취한 뒤 운전하여 사고를 낸 것은 위험을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우이므로 감경할 수 없습니다. 옳습니다.

✓③ 경합 시의 인정 여지를 부정하여 틀렸습니다.

✗④ 사물변별능력·의사결정능력은 판단능력·의지능력에 관한 것으로 인식능력이나 기억능력과 반드시 일치하지 않습니다. 옳습니다.

정답은 ①입니다. 판례는 형법 제16조의 법률의 착오를 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된다고 그릇 인식한 경우로 보며, 단순한 법률의 부지는 여기에 포함되지 않는다고 합니다. 법률의 부지를 포함한다고 한 ①은 틀렸습니다.

✓① 법률의 부지를 포함시켜 틀렸습니다.

✗② 위법성 인식을 위한 노력의 정도는 행위정황, 개인의 인식능력, 소속 사회집단에 따라 달리 평가됩니다. 옳습니다.

✗③ 행위 도중 일시적으로 처벌되지 않는다는 판례가 있었다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않습니다. 옳습니다.

✗④ 위법성의 인식은 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식으로 족하고 구체적 법조문의 인식까지 필요하지 않습니다. 옳습니다.

정답은 ④입니다. 판례는 일반교통방해죄를 추상적 위험범으로 봅니다. 그래서 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생할 필요가 없습니다. 결론은 맞지만 그 근거를 「침해범」이라고 한 ④는 틀렸습니다. 침해범이라면 오히려 현실적 침해 결과가 있어야 합니다.

✗① 체포죄는 계속범으로서 신체의 자유를 구속한다고 인정할 정도의 시간적 계속이 필요합니다. 옳습니다.

✗② 횡령죄는 본권을 보호법익으로 하는 위험범이어서 침해 결과가 없어도 성립합니다. 옳습니다.

✗③ 도주죄는 법률에 따라 체포·구금된 자만 범할 수 있는 진정신분범입니다. 옳습니다.

✓④ 위험범을 침해범이라고 하여 틀렸습니다.

정답은 ①입니다. 판례는 긴급피난의 「상당한 이유」로 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 것(보충성), 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법일 것, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월할 것(이익의 균형), 피난행위가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요구합니다. 이익의 우월성까지 요하지 않는다고 한 ①은 틀렸습니다.

✓① 이익형량 요건을 빼 버려 틀렸습니다.

✗② 자구행위는 법정절차로 청구권을 보전할 수 없을 때 청구권 실행 불능 또는 현저한 곤란을 피하기 위한 상당한 행위입니다. 옳습니다.

✗③ 피해자의 승낙은 처분 권한 있는 사람의 승낙이어야 하고 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 합니다. 옳습니다.

✗④ 추정적 승낙은 피해자가 행위 내용을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우입니다. 옳습니다.

정답은 ③입니다. 대법원 전원합의체는 병역법상 「정당한 사유」를 구성요건해당성을 조각하는 사유로 보았습니다. 위법성조각사유나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별되므로 ③은 틀렸습니다. 이에 따라 진정한 양심에 따른 병역거부는 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판단했습니다.

✗① 판례는 강요된 행위의 「저항할 수 없는 폭력」을 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우로 설명합니다. 옳습니다.

✗② 우연히 시험문제를 미리 알게 된 수험생에게 그 답을 쓰지 말라고 기대하는 것은 보통 불가능하다는 것이 판례입니다. 옳습니다.

✓③ 정당한 사유의 체계적 지위를 책임조각사유로 잘못 설명했습니다.

✗④ 상관의 명령에 절대 복종하는 불문율이 있다는 것만으로는 고문치사 같은 명백한 위법명령에 따른 행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없습니다. 옳습니다.

정답은 ③입니다. 판례는 장애미수나 중지미수는 실행 착수 당시 실행행위를 놓고 볼 때 기수가 될 가능성이 있었던 경우이고, 불능미수는 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제된 경우라는 점에서 구별된다고 봅니다.

✗① 중지가 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이라면 자의성이 없어 장애미수입니다. 중지미수가 아닙니다.

✗② 판례는 실행의 착수가 없는 예비·음모에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 봅니다.

✓③ 판례와 일치하므로 옳습니다.

✗④ 위험성은 「피고인이 행위 당시에 인식한 사정」을 놓고 「일반인이」 객관적으로 판단합니다. 인식 주체와 판단 주체를 뒤바꾸어 틀렸습니다.

정답은 ④입니다. 네 지문 모두 판례와 헌법재판소 결정의 내용입니다. 판례 변경에 따라 확인된 형법 조항의 내용으로 처벌하는 것은 형벌불소급 원칙에 반하지 않습니다(ㄱ). 명확성 원칙이 요구되는 정도는 법률의 성격에 따라 다를 수 있습니다(ㄴ). 위법성조각사유나 책임조각사유의 범위를 제한적으로 유추하면 가벌성이 넓어져 행위자에게 불리하므로 유추해석금지 원칙에 위반됩니다(ㄷ). 시행령이 법률의 위임 범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의에 어긋납니다(ㄹ).

✗① ㄷ만 고르면 부족합니다.

✗② ㄴ과 ㄷ도 옳으므로 부족합니다.

✗③ ㄱ도 옳으므로 부족합니다.

✓④ 네 지문 모두 옳으므로 정답입니다.

정답은 ①입니다. 대법원 전원합의체는 정당행위의 판단 요건 중 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하며, 「일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것」을 의미하는 것은 아니라고 판시했습니다. ①은 판례가 명시적으로 배척한 해석입니다.

✓① 보충성을 지나치게 엄격하게 해석하여 틀렸습니다.

✗② 목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위 측면, 법익균형은 결과 측면의 판단 기준입니다. 옳습니다.

✗③ 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소로 참작하며 독립된 요건으로 요구하지 않습니다. 옳습니다.

✗④ 사회상규에 위배되지 않는 행위는 형식적으로 위법하더라도 실질적 위법성을 부정하는 일반적 위법성조각사유입니다. 옳습니다.

정답은 ②입니다. 판례는 형법 제30조의 「죄」에 과실범도 포함되므로 과실범의 공동정범이 성립할 수 있다고 봅니다. 다만 공동정범이 되려면 의사의 연락 또는 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 있어야 하므로, 이것이 없으면 과실범의 공동정범이 성립하지 않습니다.

✗① 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 합니다.

✓② 판례와 일치하므로 옳습니다.

✗③ 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고, 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없습니다.

✗④ 판례는 공모에 의한 공동실행이 모든 공범자가 스스로 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않으며, 실현행위를 하는 공범자의 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다고 봅니다.

정답은 ④입니다. 피교사자의 범행결의가 교사행위로 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 따라 교사자를 「음모 또는 예비에 준하여」 처벌할 수 있을 뿐입니다. 「미수에 준하여」라고 한 ④는 틀렸습니다.

✗① 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 교사자는 원칙적으로 상해의 교사범이지만, 사망 결과에 대한 과실이나 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 됩니다. 옳습니다.

✗② 종범의 형은 정범의 형보다 감경합니다(필요적 감경). 옳습니다.

✗③ 정범의 범죄 종료 후의 사후방조는 종범이 아닙니다. 옳습니다.

✓④ 실패한 교사의 처벌을 미수에 준한다고 하여 틀렸습니다.

정답은 ②입니다. 아직 판결을 받지 않은 죄가 확정판결 받은 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 제37조 후단 경합범이 성립하지 않고, 제39조 제1항에 따른 형평 고려나 감경·면제도 할 수 없습니다(ㄷ). 불가벌적 수반행위는 흡수관계에 속하는 법조경합의 한 형태로, 주된 범죄에 일반적·전형적으로 수반되는 경미한 구성요건 충족을 따로 처벌하지 않는 경우입니다(ㄹ).

✗① ㄴ은 틀렸습니다. 판례는 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있으면, 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다고 보았습니다.

✓② ㄷ과 ㄹ만 옳으므로 정답입니다.

✗③ ㄱ은 틀렸습니다. 법조경합은 1개 또는 수개의 행위가 외관상 여러 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이지만 실질적으로 일죄만 구성하는 경우입니다.

✗④ ㄱ을 포함하여 틀렸습니다.

정답은 ②입니다. 대법원 전원합의체는 임의적 감경사유가 인정되어 법관이 법률상 감경을 하는 이상 유기징역형은 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다고 판시했습니다(ㄴ).

✗① ㄱ은 틀렸습니다. 판례는 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때 이미 그 집행유예가 실효되거나 취소된 경우에는 집행유예 결격사유에 해당한다고 봅니다. 결격에서 벗어나는 것은 유예기간이 무사히 지나 형 선고의 효력을 잃은 경우입니다.

✓② ㄴ만 옳으므로 정답입니다.

✗③ ㄷ은 틀렸습니다. 판례는 후범을 저지를 당시 누범 요건을 갖추었다면 그 후 전과가 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 실효되었더라도 누범사유에 해당한다고 봅니다.

✗④ ㄹ도 틀렸습니다. 추징가액은 범인이 몰수 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액이므로 판결선고 시의 가격을 기준으로 산정합니다.

정답은 ①입니다. 대법원 전원합의체는 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간 경과로 효력을 잃은 경우는 형법 제1조 제2항의 「법률의 변경」에 해당하지 않는다고 보았습니다. 따라서 유효기간 중의 위반행위는 기간 경과 후에도 처벌할 수 있습니다.

✓① 유효기간 경과를 법률의 변경이라고 하여 틀렸습니다.

✗② 형벌법규 자체나 그 위임 법령이 변경되어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면, 반성적 고려 여부를 묻지 않고 원칙적으로 제1조 제2항이 적용됩니다. 옳습니다.

✗③ 그 밖의 다른 법령이 변경된 경우에는 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 변경이어야 제1조 제2항이 적용됩니다. 옳습니다.

✗④ 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸쳐 있으면 경중 비교 없이 실행 종료 시의 신법을 적용합니다. 옳습니다.

정답은 ④입니다. 판례는 부진정 부작위범의 작위의무가 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 봅니다. 조리상 작위의무를 배제한 ④는 틀렸습니다.

✗① 진정부작위범의 공동정범은 공통된 의무가 부여되고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립합니다. 옳습니다.

✗② 적극적인 신체활동 등으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 원칙적으로 작위범으로 봅니다. 옳습니다.

✗③ 작위범인 업무방해죄를 부작위로 범하려면 부작위가 작위와 동일시될 수 있어야 합니다(동가치성). 옳습니다.

✓④ 조리상 작위의무를 부정하여 틀렸습니다.

정답은 ①입니다. 판례는 살인예비죄의 준비행위가 물적인 것에 한정되지 않고 특별한 정형이 있는 것도 아니라고 봅니다. 다만 단순한 범행 의사나 계획만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위여야 합니다. 물적 준비행위에 한정된다고 한 ①은 틀렸습니다.

✓① 준비행위를 물적인 것에 한정하여 틀렸습니다.

✗② 정범이 예비 단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 종범으로 처벌할 수 없습니다(예비죄의 방조 부정). 옳습니다.

✗③ 예비·음모는 처벌한다는 취지와 그 형을 함께 규정한 경우에만 처벌할 수 있습니다. 옳습니다.

✗④ 음모죄의 합의는 단순한 결심의 표시·전달로는 부족하고, 특정 범죄의 준비행위임이 명백히 인식되고 실질적 위험성이 있어야 합니다. 옳습니다.

정답은 ④입니다. 판례는 노상에 세워 둔 자동차 안의 물건을 훔칠 생각으로 손전등으로 차 안을 비추어 본 것만으로는 절도의 실행에 착수했다고 볼 수 없다고 했습니다. 절도의 착수는 재물에 대한 타인의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위, 예컨대 차 문의 손잡이를 잡아당기는 행위가 있을 때 인정됩니다.

✗① 강간죄는 항거를 불능 또는 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 때 착수가 있습니다. 옳습니다.

✗② 야간주거침입절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행의 착수가 있습니다. 옳습니다.

✗③ 살해할 생각으로 낫을 들고 피해자에게 접근했다면 살인의 실행에 착수한 것입니다. 옳습니다.

✓④ 손전등으로 비추어 본 정도는 예비 단계에 불과하므로 틀렸습니다.

정답은 ③입니다. 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이용하여 범죄를 실현하면 간접정범이 되며, 타인의 의사를 부당하게 억압해야만 하는 것은 아닙니다(ㄴ). 타인을 기망하여 편취한 재물을 전달하는 도구로만 이용한 경우에는 피해자에 대한 사기죄만 성립하고 도구로 쓰인 타인에 대한 사기죄는 별도로 성립하지 않습니다(ㄷ).

✗① ㄱ은 틀렸습니다. 판례는 강제추행죄가 자수범이 아니므로 처벌되지 않는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범 형태로도 범할 수 있다고 봅니다(피해자 자신을 도구로 이용한 경우 포함).

✗② ㄱ과 ㄹ이 모두 틀렸습니다.

✓③ ㄴ과 ㄷ이 옳으므로 정답입니다.

✗④ ㄹ은 틀렸습니다. 판례는 허위 진술조서로 정을 모르는 검사와 판사를 기망해 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하면 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다고 봅니다.

정답은 ②입니다. 판례는 대향범에 대해서는 형법총칙의 공범 규정이 적용되지 않는다고 보지만, 이 법리는 구성요건상 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 대향범의 형태로 실행된 경우에는 적용되지 않는다고 봅니다. 이런 경우에는 상대방의 행위에 대해 공범 규정을 적용할 수 있습니다.

✗① 침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 법익 침해 상황이 종료되기 전까지를 의미합니다. 옳습니다.

✓② 단독 실행 가능한 구성요건에까지 대향범 법리를 확장하여 틀렸습니다.

✗③ 포괄일죄 도중에 가담한 자는 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 책임을 집니다. 옳습니다.

✗④ 의료사고의 인과관계는 주의의무 위반이 없었더라면 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 인정됩니다. 옳습니다.

정답은 ③입니다. 판례는 부진정 결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하더라도, 그 고의범을 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없다면 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 고의범은 별도로 성립하지 않는다고 봅니다. ③은 특별관계의 방향을 뒤바꾸었습니다. 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 두 죄의 상상적 경합이 됩니다.

✗① 합동절도에서도 공동정범과 교사·종범의 구별은 일반원칙에 따르므로 현장에 없는 자도 공동정범이 될 수 있고, 현장에 있었더라도 방조만 했다면 종범이 될 수 있습니다. 옳습니다.

✗② 기대가능성은 행위 당시 구체적 상황에 사회적 평균인을 두고 판단합니다(평균인 표준설). 옳습니다.

✓③ 고의범과 결과적가중범의 특별관계 방향을 반대로 설명하여 틀렸습니다.

✗④ 선고유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만 선고할 수 있습니다. 옳습니다.